viernes, 18 de septiembre de 2009
jueves, 17 de septiembre de 2009
miércoles, 12 de agosto de 2009
viernes, 17 de julio de 2009
LOS JUECES FRENTE A LA OBJECION DE CONCIENCIA
REALIZACION JUDICIAL Y OBJECION DE CONCIENCIA
Armando S. Andruet (h), Facultad de Derecho, U.C.C.- Vocal del T.S.J.
I.- Vivimos tiempos tan dinámicos como elásticos. Todo se vuelve inacabado o efímero. Hemos aprendido que vivir en una democracia activa, impone exigencias políticas con la República y también para con nuestros conciudadanos. Cuestiones como: diversidad, tolerancia, razonabilidad, consenso, integran el abecedario político ciudadano con el cual, organizamos la posibilidad de una vida en común.
Los jueces antes que portadores de toga, se visten de la epidermis ciudadana y por ello, no sólo que gozan de los mismos derechos que los restantes ciudadanos sino que, tienen un plus de responsabilidades por su mismo pensar, hacer y decir. Los jueces son hombres de ley y presupuestamente, con mayor eficacia que otros: cumplidores de la ley.
Pensar un juez que despeche la ley es un contrasentido, pero cuando la ley que debe utilizar le genera una repulsión profunda ¿debe aplicarla igualmente?. O puede utilizar el camino aceptado para cuando hay que buscar soluciones a personas que tienen que cumplir con actos profesionales o no, que como tal, les afectan en su sensibilidad moral, idiosincrática o religiosa y que conocemos, bajo el nombre de objetores de conciencia.
II.- Con fecha 11.V.09 el Tribunal Supremo de España ha puesto punto final a una discusión de enorme trascendencia práctica, que arrancó cuando en la patria de Cervantes, se admitió que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil en igualdad de derechos que una relación heterosexual. Algunos jueces, se declararon objetores y se abstuvieron.
Argentina tiene una legislación civil diferente, aunque nada obsta ponerlo al tema en términos de posibilidad. La vida contemporánea es versátil en las cosas, imprecisa en su género, descomprometida en lo ético y poco pretenciosa con la verdad; por ello, es cierto que los jueces tienen conflictos morales asiduamente. Pocas veces, los debates de conciencia tienen trascendencia pública y son resueltos en su misma intimidad. Otras veces, encuentran solución por un camino procesal heterodoxo, invocándose violencia moral, interés en el pleito o forzando el haber emitido opinión sobre el tema. Otros casos –moralmente extremos- se ubican en la típica objeción de conciencia.
En el marco de la hipótesis no resulta ocioso como ejercicio moral y provocación intelectual interrogar, si los jueces ¿pueden hacer primar su conciencia, antes que aplicar la ley?. Revisemos un elenco de situaciones –actuales-, más allá de la generada por la relación marital entre homosexuales, el de: i) ordenar extender documentos de identidad a quienes han mutado sexualmente, ii) autorizar la interrupción del embarazo a una mujer en el marco del aborto no punible, iii) suspender la alimentación o hidratación a una persona en estado vegetativo permanente, existiendo una ley que así lo autoriza, iv) ordenar la no transfusión de sangre –médicamente necesaria- a un testigo de Jehová que invoca dicho cumplimiento. Obviamente que los casos están en la praxis judicial diaria y no son especulaciones de gabinete.
III.- Reflexionaremos -en manera provisoria- a fin de poder arribar a alguna certidumbre posterior. El marco teórico presupone el conflicto moral que el juez tiene, cuando la aplicación de la ley le genera una afectación moral en su conciencia que le degrada en su propia creencia y por ello, tiene una inevitable resistencia para usarla.
Se repite que el juez sólo se rinde ante el imperio de la ley y no podría ser dominado por su conciencia. El juez –hasta donde aspiramos- debe tener atributos tales, que pueda incluso tomar feliz distancia de sus propios pre-juicios para que no interfieran en su decisión. Así el juez, está sometido sólo a la ley y a ninguna otra fuerza normativa o meta normativa.
Tal afirmación, central en el análisis, debe ser repensada en clave de contemporaneidad superando el modelo exegético que la enarboló y de la cual aprendimos, que los jueces no tienen otra conciencia que la abstracta que la ley promueve.
Sin embargo, rendir hoy obediencia ciega a dicho axioma, si bien no es siempre un exceso, puede resultar temerario en su aplicación absoluta. En honor a ello, los jueces utilizan extraños pasadizos procesales cuando se enfrentan a una ley injusta: i) buscan otra norma que se adecue mejor al caso, ii) hacen una hermenéutica diferente a la sugerida inicialmente por la misma ley, iii) promueven una morigeración usando de la equidad, iv) declaran la inconstitucionalidad de la norma.
Dichos caminos no son todos útiles para el elenco descripto; el problema ahora no es de justicia con el justiciable, es de algo superior; se vincula con la conciencia individual del juzgador, esto es, quien tiene que hacer la ponderación de lo justo del otro. Dudamos que pueda encontrar el juez su sosiego en colmación de acto de justicia alguna, en aquello que antes –en sí mismo- rechaza en su conciencia. Hasta aquí la prognosis presumida. Avancemos con algunos caminos resolutivos posibles, aunque también provisorios.
IV.- Decir que los jueces sólo están sometidos a la ley, es minimizar el rol judicial actual; de igual forma, afirmar que están por encima de la ley, es dotarlos de una soberanía incompatible con el estado de derecho. Sin embargo, eximirse de aplicar una ley por su afectación en conciencia, ¿es lo mismo que decir, que no están sometidos a la ley?. Parece que la cuestión es diferente.
Para responder, recordemos ¿qué cosa? hacen los jueces cuando aplican las leyes: simplemente subsumen historias personales en esos supuestos teóricos, adecuando allí, los aspectos que mayor completitud brindan a su propia experiencia de lo justo concreto. Como se advierte, el motor de la operación juzgadora radica en la misma razón de la judicatura como es, la vocación de justicia. Sin ella no hay magistratura alguna y ello a su vez, ha integrado parte de los mismos compromisos formales que el juez ha dado públicamente con su juramento y en virtud del cual, ha puesto como garantía de cumplimiento ora a la República, sus creencias religiosas y/o su mismo honor.
El art. 112 de la Constitución Nacional impone la obligación –a los miembros de la Corte Suprema- prestar su juramento, obligándose a “...desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, ...”. Vale decir que la Const. Nacional es cúspide del ordenamiento normativo todo, por lo cual, es posible hacer la paráfrasis con los jueces inferiores aunque la enunciación del juramento en las provincias pueda ser otra. De donde resulta, que al imponerse administrar justicia bien, está diciéndose con miras a lo bueno o justo y por lo tanto; sobreponiéndose en dicha gestión a lo meramente legal.
Con ello nos interrogamos: ¿Se puede ser justo, cuando lo que no hay antes, es una insatisfacción moral con la ley a ser aplicada, porque su resultado deviene en la consumación de una decisión inicua?. Seguro que no.
Aparece así, un raro ejercicio de coherencia intelectual y también de extraño equilibrio moral, como es requerirle al juez que cumpla con lo justo de la decisión cuando antes, él mismo, no puede creer en la justicia que la ley en abstracto tiene. Conviene no olvidar que en la construcción de la matriz decisoria del juez, éste, se hace una representación del estándar de justicia que su resolución posee. Dicha instancia intelectiva en el caso no se podría cumplir, por la afectación que en conciencia previamente existe y como tal, oscurece cualquier resultado posterior y tiñe de parcialidad negativa todo resultado aplicativo de ella. Así se comete una segunda afectación –la primera, porque el juez no es imparcial puesto que tiene que resolver con una ley que objeta moralmente-, toda vez que tampoco es ecuánime –lo justo de cada uno está opacado por la misma ley que se aplica-. Finalmente tampoco es independiente el juez, porque la ingerencia negativa obligatoria de la ley no ha podido ser remediada.
Con todo ello, prima facie, nuestros jueces deberán estar atentos a su propia conciencia y que un juez, que resulta constreñido en ella, aun cuando sea por la ley; difícilmente no quede domeñado por las fuerzas no legales que constituyen el universo sociopolítico en donde tienen cita hoy, los conflictos judiciales.
Armando S. Andruet (h), Facultad de Derecho, U.C.C.- Vocal del T.S.J.
I.- Vivimos tiempos tan dinámicos como elásticos. Todo se vuelve inacabado o efímero. Hemos aprendido que vivir en una democracia activa, impone exigencias políticas con la República y también para con nuestros conciudadanos. Cuestiones como: diversidad, tolerancia, razonabilidad, consenso, integran el abecedario político ciudadano con el cual, organizamos la posibilidad de una vida en común.
Los jueces antes que portadores de toga, se visten de la epidermis ciudadana y por ello, no sólo que gozan de los mismos derechos que los restantes ciudadanos sino que, tienen un plus de responsabilidades por su mismo pensar, hacer y decir. Los jueces son hombres de ley y presupuestamente, con mayor eficacia que otros: cumplidores de la ley.
Pensar un juez que despeche la ley es un contrasentido, pero cuando la ley que debe utilizar le genera una repulsión profunda ¿debe aplicarla igualmente?. O puede utilizar el camino aceptado para cuando hay que buscar soluciones a personas que tienen que cumplir con actos profesionales o no, que como tal, les afectan en su sensibilidad moral, idiosincrática o religiosa y que conocemos, bajo el nombre de objetores de conciencia.
II.- Con fecha 11.V.09 el Tribunal Supremo de España ha puesto punto final a una discusión de enorme trascendencia práctica, que arrancó cuando en la patria de Cervantes, se admitió que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil en igualdad de derechos que una relación heterosexual. Algunos jueces, se declararon objetores y se abstuvieron.
Argentina tiene una legislación civil diferente, aunque nada obsta ponerlo al tema en términos de posibilidad. La vida contemporánea es versátil en las cosas, imprecisa en su género, descomprometida en lo ético y poco pretenciosa con la verdad; por ello, es cierto que los jueces tienen conflictos morales asiduamente. Pocas veces, los debates de conciencia tienen trascendencia pública y son resueltos en su misma intimidad. Otras veces, encuentran solución por un camino procesal heterodoxo, invocándose violencia moral, interés en el pleito o forzando el haber emitido opinión sobre el tema. Otros casos –moralmente extremos- se ubican en la típica objeción de conciencia.
En el marco de la hipótesis no resulta ocioso como ejercicio moral y provocación intelectual interrogar, si los jueces ¿pueden hacer primar su conciencia, antes que aplicar la ley?. Revisemos un elenco de situaciones –actuales-, más allá de la generada por la relación marital entre homosexuales, el de: i) ordenar extender documentos de identidad a quienes han mutado sexualmente, ii) autorizar la interrupción del embarazo a una mujer en el marco del aborto no punible, iii) suspender la alimentación o hidratación a una persona en estado vegetativo permanente, existiendo una ley que así lo autoriza, iv) ordenar la no transfusión de sangre –médicamente necesaria- a un testigo de Jehová que invoca dicho cumplimiento. Obviamente que los casos están en la praxis judicial diaria y no son especulaciones de gabinete.
III.- Reflexionaremos -en manera provisoria- a fin de poder arribar a alguna certidumbre posterior. El marco teórico presupone el conflicto moral que el juez tiene, cuando la aplicación de la ley le genera una afectación moral en su conciencia que le degrada en su propia creencia y por ello, tiene una inevitable resistencia para usarla.
Se repite que el juez sólo se rinde ante el imperio de la ley y no podría ser dominado por su conciencia. El juez –hasta donde aspiramos- debe tener atributos tales, que pueda incluso tomar feliz distancia de sus propios pre-juicios para que no interfieran en su decisión. Así el juez, está sometido sólo a la ley y a ninguna otra fuerza normativa o meta normativa.
Tal afirmación, central en el análisis, debe ser repensada en clave de contemporaneidad superando el modelo exegético que la enarboló y de la cual aprendimos, que los jueces no tienen otra conciencia que la abstracta que la ley promueve.
Sin embargo, rendir hoy obediencia ciega a dicho axioma, si bien no es siempre un exceso, puede resultar temerario en su aplicación absoluta. En honor a ello, los jueces utilizan extraños pasadizos procesales cuando se enfrentan a una ley injusta: i) buscan otra norma que se adecue mejor al caso, ii) hacen una hermenéutica diferente a la sugerida inicialmente por la misma ley, iii) promueven una morigeración usando de la equidad, iv) declaran la inconstitucionalidad de la norma.
Dichos caminos no son todos útiles para el elenco descripto; el problema ahora no es de justicia con el justiciable, es de algo superior; se vincula con la conciencia individual del juzgador, esto es, quien tiene que hacer la ponderación de lo justo del otro. Dudamos que pueda encontrar el juez su sosiego en colmación de acto de justicia alguna, en aquello que antes –en sí mismo- rechaza en su conciencia. Hasta aquí la prognosis presumida. Avancemos con algunos caminos resolutivos posibles, aunque también provisorios.
IV.- Decir que los jueces sólo están sometidos a la ley, es minimizar el rol judicial actual; de igual forma, afirmar que están por encima de la ley, es dotarlos de una soberanía incompatible con el estado de derecho. Sin embargo, eximirse de aplicar una ley por su afectación en conciencia, ¿es lo mismo que decir, que no están sometidos a la ley?. Parece que la cuestión es diferente.
Para responder, recordemos ¿qué cosa? hacen los jueces cuando aplican las leyes: simplemente subsumen historias personales en esos supuestos teóricos, adecuando allí, los aspectos que mayor completitud brindan a su propia experiencia de lo justo concreto. Como se advierte, el motor de la operación juzgadora radica en la misma razón de la judicatura como es, la vocación de justicia. Sin ella no hay magistratura alguna y ello a su vez, ha integrado parte de los mismos compromisos formales que el juez ha dado públicamente con su juramento y en virtud del cual, ha puesto como garantía de cumplimiento ora a la República, sus creencias religiosas y/o su mismo honor.
El art. 112 de la Constitución Nacional impone la obligación –a los miembros de la Corte Suprema- prestar su juramento, obligándose a “...desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, ...”. Vale decir que la Const. Nacional es cúspide del ordenamiento normativo todo, por lo cual, es posible hacer la paráfrasis con los jueces inferiores aunque la enunciación del juramento en las provincias pueda ser otra. De donde resulta, que al imponerse administrar justicia bien, está diciéndose con miras a lo bueno o justo y por lo tanto; sobreponiéndose en dicha gestión a lo meramente legal.
Con ello nos interrogamos: ¿Se puede ser justo, cuando lo que no hay antes, es una insatisfacción moral con la ley a ser aplicada, porque su resultado deviene en la consumación de una decisión inicua?. Seguro que no.
Aparece así, un raro ejercicio de coherencia intelectual y también de extraño equilibrio moral, como es requerirle al juez que cumpla con lo justo de la decisión cuando antes, él mismo, no puede creer en la justicia que la ley en abstracto tiene. Conviene no olvidar que en la construcción de la matriz decisoria del juez, éste, se hace una representación del estándar de justicia que su resolución posee. Dicha instancia intelectiva en el caso no se podría cumplir, por la afectación que en conciencia previamente existe y como tal, oscurece cualquier resultado posterior y tiñe de parcialidad negativa todo resultado aplicativo de ella. Así se comete una segunda afectación –la primera, porque el juez no es imparcial puesto que tiene que resolver con una ley que objeta moralmente-, toda vez que tampoco es ecuánime –lo justo de cada uno está opacado por la misma ley que se aplica-. Finalmente tampoco es independiente el juez, porque la ingerencia negativa obligatoria de la ley no ha podido ser remediada.
Con todo ello, prima facie, nuestros jueces deberán estar atentos a su propia conciencia y que un juez, que resulta constreñido en ella, aun cuando sea por la ley; difícilmente no quede domeñado por las fuerzas no legales que constituyen el universo sociopolítico en donde tienen cita hoy, los conflictos judiciales.
domingo, 28 de junio de 2009
lunes, 11 de mayo de 2009
domingo, 10 de mayo de 2009
miércoles, 6 de mayo de 2009
martes, 5 de mayo de 2009
domingo, 3 de mayo de 2009
domingo, 5 de abril de 2009
APORTES PARA LA DISCUSIÓN SOBRE LA PENA DE MUERTE
¿ES POSIBLE LA PENA DE MUERTE EN ARGENTINA?
Frecuentemente los problemas de las sociedades en rigor no son tan nuevos como se puede pensar; lo grave es cuando la respuesta que se quiere brindar al problema ya reconocido entonces, no sólo que es también conocida, sino que ha demostrado ser inerme para el objetivo buscado 1.
Cíclicamente en la República Argentina, ya sea porque iluminados legisladores, juristas o políticos lo han ponderado de esa manera, porque un conjunto de ciudadanos generalmente acosados por el miedo y la violencia extrema que sobre ellos pesa lo han movilizado, o porque incluso, los medios han logrado instalarlo en la capa más epitelial de lo social, la pena de muerte reaparece.
En dichos contextos, se regeneran desde la iusfilosofía, los apoderados del escolasticismo para traer a su favor las doctrinas de Santo Tomás, F. Suárez (2) y otros que la habían admitido (3) ; los sociólogos utilitario-pragmáticos que la advierten valiosa a la institución en países líderes en el mundo, por caso en el occidental (indicarán que en EE.UU. 36 Estados sobre 50 la aplican y que en el año 2006 se ejecutaron 53 personas (4)) y también en China (que aventaja a EE.UU. en la utilización, puesto que para el mismo año se aplicó la pena capital a 1770 personas) ; los economistas por su parte, no habrán de dejar de señalar los costos económicos que la sociedad habrá de ahorrar con ella y obviamente, habrá que sumar una extensa retahíla de víctimas que han sido amenazadas o atacadas por sujetos de la peor estofa ciudadana como también, el colectivo de familiares de muertos, que reclamarán al unísono y desde lo más profundo de su pasión y razón, que no se otorgue la vida a quien despreció la del prójimo.
Las razones para mostrar nuestra oposición se pueden proyectar desde los diferentes perfiles en que la cuestión puede ser desagregada, esto es: filosófico-moral, social, económico y desde ya jurídico. En esta ocasión, sólo haremos unas apostillas respecto a este último, adelantando que varias cosas hacen que resulte inviable y por ello, son fútiles las propuestas ordenadas a dicho resultado. Las ágoras socio-urbanas, cadenas de e-mails y otra cantidad de instrumentos de socialización resultan inanes a una realidad normativa que tal como está, es insuperable.
En primer lugar digamos desde lo estadístico, que no existe ninguna referencia a que la amenaza de una mayor punición penal, amedrentaría a los delincuentes. Posiblemente ello ocurría, cuando la delincuencia se cumplía bajo ciertos y tristes códigos del negativo oficio, en este tiempo, el binomio drogadependencia y delincuencia son paralelos en la mayoría de los casos y por ello, difícilmente un delincuente con un rango de ferocidad químicamente inducida, pueda hacer una representación final del resultado del acto lesivo cumplido.
En segundo lugar, los avances técnicos en la determinación de los autores materiales de las investigaciones penales, mediante el ADN, ha mostrado palmariamente la cantidad de equivocaciones judiciales que han llevado a personas inocentes estar encarceladas injustificadamente. El error judicial en la autoría del hecho, mientras el equivocado victimario está vivo, permite remediarlo: muerto ya no es posible. Y está claro, que a la sociedad no le puede dar lo mismo: matar al culpable y por error, poder matar también al inocente.
En tercer lugar porque después de haberse reformado la Constitución Nacional en el año 1994 e incorporado con rango constitucional un conjunto de Tratados sobre los derechos humanos, hace de imposibilidad absoluta que nuestro país pueda orientar una reforma legislativa en tal sentido; salvo que decidiera reformarla otra vez, o denunciar los mencionados Tratados y con ello, romper una tradición jurídica de la que pocos juristas harían votos favorables (5). Cabe agregar también que en el año 2007 la Unión Europea, movilizó a que el plenario de la Asamblea de la ONU adoptara una resolución –no vinculante- de una moratoria internacional en la aplicación de la pena de muerte (6).
En realidad los problemas de la criminalidad no se solucionan sólo con mejores normas, que obviamente no incluyen la pena de muerte, tampoco con un sistema jurídico judicial que funcione con una mayor celeridad y adecuado equilibrio entre garantistas y activistas. La causalidad hay que buscarla en otro lugar, la delincuencia en una buena medida es el efecto de falta de alfabetización, pobreza, insuficiencia de trabajo, narcotráfico, discriminación y grupos sociales completamente excluidos.
En rigor entonces, más allá del reclamo social que si bien debe ser desatendido en el objetivo buscado –pena de muerte-, no puede ser descuidado en sus causas y por ello, es el Poder Administrador a quien corresponde organizar las estrategias de solución, al Legislativo, el dictar las normas que en tal sentido orientan un resultado efectivo y al Judicial, ser consecuente con ellas y potenciar una mirada proactiva desde la ingeniería jurídico-social.
Hasta tanto ello no ocurra, habrá sin duda y cada tanto, reclamos por la vuelta al talión, con el riesgo latente que en una triste ocasión, pueda llegar a triunfar la irracionalidad.
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Cíclicamente en la República Argentina, ya sea porque iluminados legisladores, juristas o políticos lo han ponderado de esa manera, porque un conjunto de ciudadanos generalmente acosados por el miedo y la violencia extrema que sobre ellos pesa lo han movilizado, o porque incluso, los medios han logrado instalarlo en la capa más epitelial de lo social, la pena de muerte reaparece.
En dichos contextos, se regeneran desde la iusfilosofía, los apoderados del escolasticismo para traer a su favor las doctrinas de Santo Tomás, F. Suárez y otros que la habían admitido ; los sociólogos utilitario-pragmáticos que la advierten valiosa a la institución en países líderes en el mundo, por caso en el occidental (indicarán que en EE.UU. 36 Estados sobre 50 la aplican y que en el año 2006 se ejecutaron 53 personas) y también en China (que aventaja a EE.UU. en la utilización, puesto que para el mismo año se aplicó la pena capital a 1770 personas) ; los economistas por su parte, no habrán de dejar de señalar los costos económicos que la sociedad habrá de ahorrar con ella y obviamente, habrá que sumar una extensa retahíla de víctimas que han sido amenazadas o atacadas por sujetos de la peor estofa ciudadana como también, el colectivo de familiares de muertos, que reclamarán al unísono y desde lo más profundo de su pasión y razón, que no se otorgue la vida a quien despreció la del prójimo.
Las razones para mostrar nuestra oposición se pueden proyectar desde los diferentes perfiles en que la cuestión puede ser desagregada, esto es: filosófico-moral, social, económico y desde ya jurídico. En esta ocasión, sólo haremos unas apostillas respecto a este último, adelantando que varias cosas hacen que resulte inviable y por ello, son fútiles las propuestas ordenadas a dicho resultado. Las ágoras socio-urbanas, cadenas de e-mails y otra cantidad de instrumentos de socialización resultan inanes a una realidad normativa que tal como está, es insuperable.
En primer lugar digamos desde lo estadístico, que no existe ninguna referencia a que la amenaza de una mayor punición penal, amedrentaría a los delincuentes. Posiblemente ello ocurría, cuando la delincuencia se cumplía bajo ciertos y tristes códigos del negativo oficio, en este tiempo, el binomio drogadependencia y delincuencia son paralelos en la mayoría de los casos y por ello, difícilmente un delincuente con un rango de ferocidad químicamente inducida, pueda hacer una representación final del resultado del acto lesivo cumplido.
En segundo lugar, los avances técnicos en la determinación de los autores materiales de las investigaciones penales, mediante el ADN, ha mostrado palmariamente la cantidad de equivocaciones judiciales que han llevado a personas inocentes estar encarceladas injustificadamente. El error judicial en la autoría del hecho, mientras el equivocado victimario está vivo, permite remediarlo: muerto ya no es posible. Y está claro, que a la sociedad no le puede dar lo mismo: matar al culpable y por error, poder matar también al inocente.
En tercer lugar porque después de haberse reformado la Constitución Nacional en el año 1994 e incorporado con rango constitucional un conjunto de Tratados sobre los derechos humanos, hace de imposibilidad absoluta que nuestro país pueda orientar una reforma legislativa en tal sentido; salvo que decidiera reformarla otra vez, o denunciar los mencionados Tratados y con ello, romper una tradición jurídica de la que pocos juristas harían votos favorables . Cabe agregar también que en el año 2007 la Unión Europea, movilizó a que el plenario de la Asamblea de la ONU adoptara una resolución –no vinculante- de una moratoria internacional en la aplicación de la pena de muerte .
En realidad los problemas de la criminalidad no se solucionan sólo con mejores normas, que obviamente no incluyen la pena de muerte, tampoco con un sistema jurídico judicial que funcione con una mayor celeridad y adecuado equilibrio entre garantistas y activistas. La causalidad hay que buscarla en otro lugar, la delincuencia en una buena medida es el efecto de falta de alfabetización, pobreza, insuficiencia de trabajo, narcotráfico, discriminación y grupos sociales completamente excluidos.
En rigor entonces, más allá del reclamo social que si bien debe ser desatendido en el objetivo buscado –pena de muerte-, no puede ser descuidado en sus causas y por ello, es el Poder Administrador a quien corresponde organizar las estrategias de solución, al Legislativo, el dictar las normas que en tal sentido orientan un resultado efectivo y al Judicial, ser consecuente con ellas y potenciar una mirada proactiva desde la ingeniería jurídico-social.
Hasta tanto ello no ocurra, habrá sin duda y cada tanto, reclamos por la vuelta al talión, con el riesgo latente que en una triste ocasión, pueda llegar a triunfar la irracionalidad.
1. Con un gran provecho se puede consultar la obra de Arthur Koestler, Reflexiones sobre la horca, que fuera publicado inicialmente en el Semanario Observer, en el año 1955. Allí se cuestionaba la ponderación de la ley inglesa que imponía la pena capital (Vide en modo parcial en la obra conjunta Camus, A. y Koestler, A.; La pena de muerte – Un problema siempre actual, Bs.As., Emecé, 1960.
2. Vide Suma Teológica II-II q. 64 y De Legibus II, 14; respectivamente.
3. De todas formas no se puede ignorar la notable evolución que dentro de la misma Iglesia ha existido a dicho respecto. Así bien lo relata Leandro Rossi, apuntando como ha sido ayudada la Iglesia por el mundo contemporáneo, tal como Gaudium et Spes (nº 40 y ss) lo promueve (vide Diccionario enciclopédico de teología moral, Madrid, Paulinas, 1978, pág. 793).
4. Subyace aquí la tesis de que la pena para ser ejemplar debe ser espantosa. En 1791 Tuaut de La Bouverie y partidario de las ejecuciones públicas sostenía que “Hace falta un espectáculo terrible para contener al pueblo”.
5 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 4.3 reza: “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.
6. El texto fue aprobado por 104 votos a favor, 54 en contra, 22 abstenciones y 5 ausencias, todo ello sobre 192 Estados miembros. Cabe agregar que “Un total de 133 Estados miembros de la ONU abolieron la pena de muerte en su legislación o en la práctica, y sólo 25 países llevaron a cabo ejecuciones en 2006, de las cuales el 91 por ciento se registraron en China, Irán, Irak, Pakistán, Sudán y Estados Unidos, según datos de Amnistía Internacional” (Vide La Voz del Interior del día 19.XII.07).
Frecuentemente los problemas de las sociedades en rigor no son tan nuevos como se puede pensar; lo grave es cuando la respuesta que se quiere brindar al problema ya reconocido entonces, no sólo que es también conocida, sino que ha demostrado ser inerme para el objetivo buscado 1.
Cíclicamente en la República Argentina, ya sea porque iluminados legisladores, juristas o políticos lo han ponderado de esa manera, porque un conjunto de ciudadanos generalmente acosados por el miedo y la violencia extrema que sobre ellos pesa lo han movilizado, o porque incluso, los medios han logrado instalarlo en la capa más epitelial de lo social, la pena de muerte reaparece.
En dichos contextos, se regeneran desde la iusfilosofía, los apoderados del escolasticismo para traer a su favor las doctrinas de Santo Tomás, F. Suárez (2) y otros que la habían admitido (3) ; los sociólogos utilitario-pragmáticos que la advierten valiosa a la institución en países líderes en el mundo, por caso en el occidental (indicarán que en EE.UU. 36 Estados sobre 50 la aplican y que en el año 2006 se ejecutaron 53 personas (4)) y también en China (que aventaja a EE.UU. en la utilización, puesto que para el mismo año se aplicó la pena capital a 1770 personas) ; los economistas por su parte, no habrán de dejar de señalar los costos económicos que la sociedad habrá de ahorrar con ella y obviamente, habrá que sumar una extensa retahíla de víctimas que han sido amenazadas o atacadas por sujetos de la peor estofa ciudadana como también, el colectivo de familiares de muertos, que reclamarán al unísono y desde lo más profundo de su pasión y razón, que no se otorgue la vida a quien despreció la del prójimo.
Las razones para mostrar nuestra oposición se pueden proyectar desde los diferentes perfiles en que la cuestión puede ser desagregada, esto es: filosófico-moral, social, económico y desde ya jurídico. En esta ocasión, sólo haremos unas apostillas respecto a este último, adelantando que varias cosas hacen que resulte inviable y por ello, son fútiles las propuestas ordenadas a dicho resultado. Las ágoras socio-urbanas, cadenas de e-mails y otra cantidad de instrumentos de socialización resultan inanes a una realidad normativa que tal como está, es insuperable.
En primer lugar digamos desde lo estadístico, que no existe ninguna referencia a que la amenaza de una mayor punición penal, amedrentaría a los delincuentes. Posiblemente ello ocurría, cuando la delincuencia se cumplía bajo ciertos y tristes códigos del negativo oficio, en este tiempo, el binomio drogadependencia y delincuencia son paralelos en la mayoría de los casos y por ello, difícilmente un delincuente con un rango de ferocidad químicamente inducida, pueda hacer una representación final del resultado del acto lesivo cumplido.
En segundo lugar, los avances técnicos en la determinación de los autores materiales de las investigaciones penales, mediante el ADN, ha mostrado palmariamente la cantidad de equivocaciones judiciales que han llevado a personas inocentes estar encarceladas injustificadamente. El error judicial en la autoría del hecho, mientras el equivocado victimario está vivo, permite remediarlo: muerto ya no es posible. Y está claro, que a la sociedad no le puede dar lo mismo: matar al culpable y por error, poder matar también al inocente.
En tercer lugar porque después de haberse reformado la Constitución Nacional en el año 1994 e incorporado con rango constitucional un conjunto de Tratados sobre los derechos humanos, hace de imposibilidad absoluta que nuestro país pueda orientar una reforma legislativa en tal sentido; salvo que decidiera reformarla otra vez, o denunciar los mencionados Tratados y con ello, romper una tradición jurídica de la que pocos juristas harían votos favorables (5). Cabe agregar también que en el año 2007 la Unión Europea, movilizó a que el plenario de la Asamblea de la ONU adoptara una resolución –no vinculante- de una moratoria internacional en la aplicación de la pena de muerte (6).
En realidad los problemas de la criminalidad no se solucionan sólo con mejores normas, que obviamente no incluyen la pena de muerte, tampoco con un sistema jurídico judicial que funcione con una mayor celeridad y adecuado equilibrio entre garantistas y activistas. La causalidad hay que buscarla en otro lugar, la delincuencia en una buena medida es el efecto de falta de alfabetización, pobreza, insuficiencia de trabajo, narcotráfico, discriminación y grupos sociales completamente excluidos.
En rigor entonces, más allá del reclamo social que si bien debe ser desatendido en el objetivo buscado –pena de muerte-, no puede ser descuidado en sus causas y por ello, es el Poder Administrador a quien corresponde organizar las estrategias de solución, al Legislativo, el dictar las normas que en tal sentido orientan un resultado efectivo y al Judicial, ser consecuente con ellas y potenciar una mirada proactiva desde la ingeniería jurídico-social.
Hasta tanto ello no ocurra, habrá sin duda y cada tanto, reclamos por la vuelta al talión, con el riesgo latente que en una triste ocasión, pueda llegar a triunfar la irracionalidad.
.
Cíclicamente en la República Argentina, ya sea porque iluminados legisladores, juristas o políticos lo han ponderado de esa manera, porque un conjunto de ciudadanos generalmente acosados por el miedo y la violencia extrema que sobre ellos pesa lo han movilizado, o porque incluso, los medios han logrado instalarlo en la capa más epitelial de lo social, la pena de muerte reaparece.
En dichos contextos, se regeneran desde la iusfilosofía, los apoderados del escolasticismo para traer a su favor las doctrinas de Santo Tomás, F. Suárez y otros que la habían admitido ; los sociólogos utilitario-pragmáticos que la advierten valiosa a la institución en países líderes en el mundo, por caso en el occidental (indicarán que en EE.UU. 36 Estados sobre 50 la aplican y que en el año 2006 se ejecutaron 53 personas) y también en China (que aventaja a EE.UU. en la utilización, puesto que para el mismo año se aplicó la pena capital a 1770 personas) ; los economistas por su parte, no habrán de dejar de señalar los costos económicos que la sociedad habrá de ahorrar con ella y obviamente, habrá que sumar una extensa retahíla de víctimas que han sido amenazadas o atacadas por sujetos de la peor estofa ciudadana como también, el colectivo de familiares de muertos, que reclamarán al unísono y desde lo más profundo de su pasión y razón, que no se otorgue la vida a quien despreció la del prójimo.
Las razones para mostrar nuestra oposición se pueden proyectar desde los diferentes perfiles en que la cuestión puede ser desagregada, esto es: filosófico-moral, social, económico y desde ya jurídico. En esta ocasión, sólo haremos unas apostillas respecto a este último, adelantando que varias cosas hacen que resulte inviable y por ello, son fútiles las propuestas ordenadas a dicho resultado. Las ágoras socio-urbanas, cadenas de e-mails y otra cantidad de instrumentos de socialización resultan inanes a una realidad normativa que tal como está, es insuperable.
En primer lugar digamos desde lo estadístico, que no existe ninguna referencia a que la amenaza de una mayor punición penal, amedrentaría a los delincuentes. Posiblemente ello ocurría, cuando la delincuencia se cumplía bajo ciertos y tristes códigos del negativo oficio, en este tiempo, el binomio drogadependencia y delincuencia son paralelos en la mayoría de los casos y por ello, difícilmente un delincuente con un rango de ferocidad químicamente inducida, pueda hacer una representación final del resultado del acto lesivo cumplido.
En segundo lugar, los avances técnicos en la determinación de los autores materiales de las investigaciones penales, mediante el ADN, ha mostrado palmariamente la cantidad de equivocaciones judiciales que han llevado a personas inocentes estar encarceladas injustificadamente. El error judicial en la autoría del hecho, mientras el equivocado victimario está vivo, permite remediarlo: muerto ya no es posible. Y está claro, que a la sociedad no le puede dar lo mismo: matar al culpable y por error, poder matar también al inocente.
En tercer lugar porque después de haberse reformado la Constitución Nacional en el año 1994 e incorporado con rango constitucional un conjunto de Tratados sobre los derechos humanos, hace de imposibilidad absoluta que nuestro país pueda orientar una reforma legislativa en tal sentido; salvo que decidiera reformarla otra vez, o denunciar los mencionados Tratados y con ello, romper una tradición jurídica de la que pocos juristas harían votos favorables . Cabe agregar también que en el año 2007 la Unión Europea, movilizó a que el plenario de la Asamblea de la ONU adoptara una resolución –no vinculante- de una moratoria internacional en la aplicación de la pena de muerte .
En realidad los problemas de la criminalidad no se solucionan sólo con mejores normas, que obviamente no incluyen la pena de muerte, tampoco con un sistema jurídico judicial que funcione con una mayor celeridad y adecuado equilibrio entre garantistas y activistas. La causalidad hay que buscarla en otro lugar, la delincuencia en una buena medida es el efecto de falta de alfabetización, pobreza, insuficiencia de trabajo, narcotráfico, discriminación y grupos sociales completamente excluidos.
En rigor entonces, más allá del reclamo social que si bien debe ser desatendido en el objetivo buscado –pena de muerte-, no puede ser descuidado en sus causas y por ello, es el Poder Administrador a quien corresponde organizar las estrategias de solución, al Legislativo, el dictar las normas que en tal sentido orientan un resultado efectivo y al Judicial, ser consecuente con ellas y potenciar una mirada proactiva desde la ingeniería jurídico-social.
Hasta tanto ello no ocurra, habrá sin duda y cada tanto, reclamos por la vuelta al talión, con el riesgo latente que en una triste ocasión, pueda llegar a triunfar la irracionalidad.
1. Con un gran provecho se puede consultar la obra de Arthur Koestler, Reflexiones sobre la horca, que fuera publicado inicialmente en el Semanario Observer, en el año 1955. Allí se cuestionaba la ponderación de la ley inglesa que imponía la pena capital (Vide en modo parcial en la obra conjunta Camus, A. y Koestler, A.; La pena de muerte – Un problema siempre actual, Bs.As., Emecé, 1960.
2. Vide Suma Teológica II-II q. 64 y De Legibus II, 14; respectivamente.
3. De todas formas no se puede ignorar la notable evolución que dentro de la misma Iglesia ha existido a dicho respecto. Así bien lo relata Leandro Rossi, apuntando como ha sido ayudada la Iglesia por el mundo contemporáneo, tal como Gaudium et Spes (nº 40 y ss) lo promueve (vide Diccionario enciclopédico de teología moral, Madrid, Paulinas, 1978, pág. 793).
4. Subyace aquí la tesis de que la pena para ser ejemplar debe ser espantosa. En 1791 Tuaut de La Bouverie y partidario de las ejecuciones públicas sostenía que “Hace falta un espectáculo terrible para contener al pueblo”.
5 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 4.3 reza: “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.
6. El texto fue aprobado por 104 votos a favor, 54 en contra, 22 abstenciones y 5 ausencias, todo ello sobre 192 Estados miembros. Cabe agregar que “Un total de 133 Estados miembros de la ONU abolieron la pena de muerte en su legislación o en la práctica, y sólo 25 países llevaron a cabo ejecuciones en 2006, de las cuales el 91 por ciento se registraron en China, Irán, Irak, Pakistán, Sudán y Estados Unidos, según datos de Amnistía Internacional” (Vide La Voz del Interior del día 19.XII.07).
miércoles, 25 de marzo de 2009
domingo, 28 de diciembre de 2008
CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES Y BIEN COMUN
Consumo Personal de Estupefacientes y Despenalización
I.- Acerca del consumo de estupefacientes
En cuanto concierne a la despenalización de los estupefacientes[1], inicialmente queremos alertar respecto a dos cuestiones importantes para que no se considere nuestro parecer, propio de una mentalidad conservadora y retrógrada, que se cierra a los espacios de crecimiento o cuestiones de ese tipo.
Recientemente hemos tenido conocimiento que según resulta del ‘Informe Mundial sobre las Drogas 2006’ de la ONU, el cannabis es la droga ilícita de la que más se abusa en el mundo; como así también que la edad de inicio en la drogadicción, generalmente por el consumo de marihuana, ha descendido de los 15 a los 13 años. A ello podemos agregar, que una muestra reciente en siete Facultades argentinas, demuestra que el 12% de los universitarios estiman que es más perjudicial un cigarrillo de tabaco que otro de hierba de cannabis y por ello, el 19% de los mismos dice haberlo fumado.
Finalmente no se nos escapa y tal como se suele apuntar un poco precipitadamente, que el consumo está despenalizado en una sociedad como la holandesa y que sin embargo, ello no ha traído consecuencias disvaliosas. Frente a esto último hay que destacar, que habría que considerar en detalle las consecuencias reales y no aparentes de la mencionada libertad en el consumo de estupefacientes; de cualquier manera se impone apuntar que en modo alguno, en Holanda se puede fumar acaso marihuana en donde a uno le viene bien, pues sólo es posible hacerlo públicamente, en los lugares que legalmente están previstos para ello y bajo estrictas reglas de cumplimiento efectivo y no meramente discursivas ellas.
Tal aspecto les importa mucho de marcar a las autoridades de dicho país, con lo cual está claro que la mencionada conducta no les resulta ni tan común, corriente o aceptable; así fue como la Cancillería de los Países Bajos –según información periodística- destaca “que la venta de todo tipo de drogas es punible” y que “con la existencia de lugares controlados para la venta de cannabis se aspira a una separación de mercados, con el fin de evitar que los usuarios de cannabis entren en contacto con ambientes donde se consumen drogas duras”[2].
Tal como se puede apreciar en el proyecto de reforma del código penal -por este tiempo detenida-, no existe restricción de ningún tipo y por lo tanto, aun cuando se quisiera favorecer a los mencionados proyectos de vida de personas drogadictas, al menos se debería tender a preservar lo más posible la ya deteriorada salud que por opción individual dichas personas padecen.
En este marco se insiste en considerar, que las consecuencias operativas de la punición del consumo de estupefacientes aumenta en lugar de prevenir o reducir el mencionado uso personal; y que la persona no merece una sanción penal sino un tratamiento de desintoxicación y reinserción social libre de drogas. Se consolida de esta forma la tesis, que dice que la punición del consumo es funcional al narcotráfico puesto que se asienta la política criminal en tales sujetos y no en quienes son los verdaderos autores de dicho flagelo como son productores e intermediarios.
II.- Las respuestas negativas a la despenalización de los estupefacientes
En el mencionado marco reflexivo, corresponde destacar que todo ordenamiento jurídico impone una cuota de violencia, porque restringe la libertad de los ciudadanos; ello es casi un axioma de la vida civil y política debidamente organizada. De allí, el costo que lo social hace pagar al derecho de los ciudadanos, es a veces, interfiriendo en los propios proyectos de vida que los mismos para sí tienen[3].
Desde esta mirada, y con independencia de cualquier discurso libertario, resulta que los derechos de los ciudadanos no son absolutos y no toda proyección vital es tolerada socialmente. Cuando las conductas personales han dejado de ser autoreferentes, porque lesionan al mismo bien común, los bienes particulares ceden y se debilitan; porque nunca, los proyectos de vida contingentes e individuales podrán ser superiores a los proyectos de vida necesarios y globales de toda una comunidad política.
En dicho contexto, despenalizar el consumo de estupefacientes, como las tareas de siembra, cultivo, guarda y preparación de ellos; deviene a esta altura del conocimiento del flagelo mundial que es la drogadicción, en una afirmación que ondula entre la ingenuidad y la malignidad. Ficcionar que quien consume se daña a sí mismo y que por lo tanto, no se lo puede castigar, siguiendo así el derrotero utilitario de Stuart Mill[4], además de lo dicho, es ingresar en colisión con otras exigencias primarias que al propio Estado le corresponden, como es, el de brindar prestacionalmente el derecho a la salud a los habitantes y la asistencia sanitaria al enfermo. Enfermo que en la ocasión, estaría por una parte alentado y tolerado por el Estado y luego por otra, impuesto de rehabilitar. Huelga la contradicción.
Estamos frente a una enfermedad adictiva, que irradia sus consecuencias en manera ostensible a toda la estructura social. No se trata de una enfermedad para decirlo con Susan Sontag: de nobleza romántica[5]; se conoce acabadamente que es una patología que degrada totalmente al consumidor, porque no reconoce los límites de la propia voluntad del adicto. Basta para ello preguntar al padre, hermano, hijo, esposo, amigo de un consumidor de estupefacientes, si acaso la afectación que dicha droga le genera, considera que le afecta sólo en lo individual a él y no irradia o propaga su malestar a los otros contornos de la vida social, estudiantil, laboral, profesional y afectiva. La respuesta honesta y no interesada es contundente.
De todas maneras también debemos puntualizar, que en manera alguna el hecho de que no sea punible el consumo de estupefacientes para uso personal; deja abierta una cantidad infinita de posibilidades para que los juzgadores terminen desincriminando o no el consumo, acorde a la propia contextura física del adicto, como al mismo estado de dependencia que con la droga el nombrado tenga. De tal manera, la noción de autonomía que aparece como esencial a la hora de formular proyectos de vida autoreferenciales y en el proyecto de código atendidos favorablemente, se ve cuestionada. Ello es así, porque un tercero como será un perito médico, será quien juzgue, si el consumo de estupefacientes que la persona dice que habrá de ser para consumo personal en realidad lo es, o simplemente excede ello y por lo tanto, deviene punible el acto. Luego entonces el acto que por esta circunstancia puede dejar de ser autoreferente en rigor no lo ha sido nunca.
Ello es así, puesto que resulta una obviedad considerar que quien tiene un peso superior a los cien kilos habrá de tener una tolerancia mayor a dicha droga, como a la vez, que quien tiene ya suficientemente iniciado el camino en el mencionado vicio ilícito, habrá de requerir progresivamente una dosis mayor; si no fuera así, las drogas en cuestión no tendrían demostradas en el caso concreto la capacidad toxicomanígena y que en el ámbito de ciertos Tribunales, ha sido lo que ha orientado el voto favorable por la despenalización[6].
En realidad y sin ingresar a la discusión de la dogmática penal, lo que parece de bastante sentido común y por lo tanto, no despreciable desde ninguna perspectiva jurídico penal es que, si las mencionadas drogas generan adición y está demostrado harto suficientemente que lenitivamente van horadando la misma estructura psicológica del consumidor, el no sancionar penalmente a quien consume porque -hic et nunc- esa cantidad en concreto no alcanza para dañarlo, mas cuando ese mismo supuesto aislado resulta puesto en una situación de continuidad –como generalmente habrá de ocurrir-, se apreciaría irremediablemente que un razonamiento con tal matriz esconde una notoria falacia de petición de principios.
De cualquier modo, aun cuando sólo afectara al sujeto que se droga, no se puede desconocer, que la misma Constitución Nacional, si bien alienta y permite la diversidad de proyectos de vida de los ciudadanos; todos ellos deben ser conjugados a la luz de una idéntica hermenéutica como es la signada en el propio preámbulo de la Carta Magna, como es la de ‘promover el bienestar general’, que se vería afectado mortalmente, porque desde la misma ley penal madre, se autoriza a que el ciudadano se enferme y degrade[7].
Así las cosas, la ley posibilitaría una práctica sitiada en las antípodas de un verdadero estado constitucional y democrático de derecho, el cual quiere ciudadanos libres y sanos, suficientemente realizadores de los proyectos personales de vida, pero que aun desde la diversidad, confrontación o disenso, terminen contribuyendo al bien común.
Por otra parte no se puede dejar de considerar, que el hecho de que durante mucho tiempo se haya puesto en grado de evidencia la poca o nula aptitud del Estado para tener una política de persecución criminal respecto a quienes producen y comercializan estupefacientes y que por lo tanto, resulte operativa sólo para quienes lo consumen, por ser ellos más expuestos y débiles en dicho proceso; en rigor no es un argumento que pueda ser sostenido con suficiencia para desincriminar el consumo de estupefacientes.
En todo caso, debería ser dicho marco de la realidad un acicate suficientemente poderoso para organizar una política de persecución penal que resulte eficiente en todos los niveles. Pero desincriminar sobre el oscuro argumento que con ello, se habrá de poder ocupar mejor el Estado de perseguir a quienes están en la producción y en la comercialización es como buscar el premio consuelo de una campaña absolutamente perdidosa del Estado; quien para intentar ser eficaz en su obligación, abandona a su suerte –que efectivamente se conoce que no habrá de ser buena- a un conjunto de ciudadanos a quienes bajo el ropaje de máxima tolerancia a sus tristes proyectos de vida, se los condena a un incuestionable ostracismo social venidero criminalizado o no.
Una sociedad civil de enfermos drogadictos, alentados por la tolerancia pasiva del Estado, no parece ser, el síntoma que muchos esperamos como ciudadanos comprometidos en la misma República.
[1] Corresponde recordar que el tema ha sido ya claramente introducido en la jurisprudencia nacional desde hace bastante tiempo, así la propia C.S.J.N. in re ‘Gustavo Mario Basterrica – Alejandro Carlos Capalbo’ (Fallos 308:1392) se mostró proclive a tal posición; que luego fue abandonada a partir del precedente ‘Ernesto Alfredo Montalvo’ (Fallos 313:1333). En la actualidad el estado de la jurisprudencia no parece estar completamente definido, una buena lectura demarcatoria de las posiciones en tal sentido puede ser lograda en Calvete, F.; ¿Puede haber delito sin afectación potencial del bien jurídico? en Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal del 30.VI.06, pág. 18 y ss.
[2] Vide Diario La Nación del día 15.V.06 en nota intitulada “Marihuana: preocupa la tolerancia social”.
[3] Hemos desarrollado con cuidado los ejes de dicha tesis en Libertad, violencia y derecho: Un encuentro desde la autonomía personal y la realización democrática en Revista Foro de Córdoba Nº 100 (2005), pág. 17 y ss.
[4] Bien vale recordar que el autor inglés escribía: “Nadie puede ser obligado por ley a realizar o no determinados actos porque eso fuera mejor para él, porque lo hiciera más feliz, o porque, en opinión de los demás, resultase más prudente o justo actuar de esa manera. Todas esas son buenas razones para disentir de él, razonarlas con él, convencerlo suplicarle con insistencia, pero no suficientes como para obligarle o causarle algún perjuicio en caso de que actúe de manera diferente. Sólo la prevención del daño que pudiera causar a un semejante serviría como justificación para el hecho de tratar de disuadirlo de una determinada conducta” (Mill, S.; Sobre la libertad, Madrid, Edaf, 2004, pág. 52).
[5]Susan Sotang recuerda que “En general, y quizás porque la depresión, tan poco romántica, ha desplazado la idea romántica de melancolía, el cáncer, al contrario de la tuberculosis, es impropio de una personalidad romántica” (La enfermedad y sus metáforas y el sida y sus metáforas, Bs.As., Taurus, 1996, pág. 55).
[6] Apuntamos en este sentido el argumento de la Dra. Angela E. Ledesma –en minoría-, integrando la Cámara Nacional de Casación Penal in re ‘Burgos, Miguel A. s/rec. de casación, que puede ser consultado en Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, Marzo de 2006, pág. 55 y ss.
[7] En igual sentido se puede consultar Rueda, L.; Narcotráfico y derecho positivo, Córdoba, Advocatus, 2003, pág. 61.
I.- Acerca del consumo de estupefacientes
En cuanto concierne a la despenalización de los estupefacientes[1], inicialmente queremos alertar respecto a dos cuestiones importantes para que no se considere nuestro parecer, propio de una mentalidad conservadora y retrógrada, que se cierra a los espacios de crecimiento o cuestiones de ese tipo.
Recientemente hemos tenido conocimiento que según resulta del ‘Informe Mundial sobre las Drogas 2006’ de la ONU, el cannabis es la droga ilícita de la que más se abusa en el mundo; como así también que la edad de inicio en la drogadicción, generalmente por el consumo de marihuana, ha descendido de los 15 a los 13 años. A ello podemos agregar, que una muestra reciente en siete Facultades argentinas, demuestra que el 12% de los universitarios estiman que es más perjudicial un cigarrillo de tabaco que otro de hierba de cannabis y por ello, el 19% de los mismos dice haberlo fumado.
Finalmente no se nos escapa y tal como se suele apuntar un poco precipitadamente, que el consumo está despenalizado en una sociedad como la holandesa y que sin embargo, ello no ha traído consecuencias disvaliosas. Frente a esto último hay que destacar, que habría que considerar en detalle las consecuencias reales y no aparentes de la mencionada libertad en el consumo de estupefacientes; de cualquier manera se impone apuntar que en modo alguno, en Holanda se puede fumar acaso marihuana en donde a uno le viene bien, pues sólo es posible hacerlo públicamente, en los lugares que legalmente están previstos para ello y bajo estrictas reglas de cumplimiento efectivo y no meramente discursivas ellas.
Tal aspecto les importa mucho de marcar a las autoridades de dicho país, con lo cual está claro que la mencionada conducta no les resulta ni tan común, corriente o aceptable; así fue como la Cancillería de los Países Bajos –según información periodística- destaca “que la venta de todo tipo de drogas es punible” y que “con la existencia de lugares controlados para la venta de cannabis se aspira a una separación de mercados, con el fin de evitar que los usuarios de cannabis entren en contacto con ambientes donde se consumen drogas duras”[2].
Tal como se puede apreciar en el proyecto de reforma del código penal -por este tiempo detenida-, no existe restricción de ningún tipo y por lo tanto, aun cuando se quisiera favorecer a los mencionados proyectos de vida de personas drogadictas, al menos se debería tender a preservar lo más posible la ya deteriorada salud que por opción individual dichas personas padecen.
En este marco se insiste en considerar, que las consecuencias operativas de la punición del consumo de estupefacientes aumenta en lugar de prevenir o reducir el mencionado uso personal; y que la persona no merece una sanción penal sino un tratamiento de desintoxicación y reinserción social libre de drogas. Se consolida de esta forma la tesis, que dice que la punición del consumo es funcional al narcotráfico puesto que se asienta la política criminal en tales sujetos y no en quienes son los verdaderos autores de dicho flagelo como son productores e intermediarios.
II.- Las respuestas negativas a la despenalización de los estupefacientes
En el mencionado marco reflexivo, corresponde destacar que todo ordenamiento jurídico impone una cuota de violencia, porque restringe la libertad de los ciudadanos; ello es casi un axioma de la vida civil y política debidamente organizada. De allí, el costo que lo social hace pagar al derecho de los ciudadanos, es a veces, interfiriendo en los propios proyectos de vida que los mismos para sí tienen[3].
Desde esta mirada, y con independencia de cualquier discurso libertario, resulta que los derechos de los ciudadanos no son absolutos y no toda proyección vital es tolerada socialmente. Cuando las conductas personales han dejado de ser autoreferentes, porque lesionan al mismo bien común, los bienes particulares ceden y se debilitan; porque nunca, los proyectos de vida contingentes e individuales podrán ser superiores a los proyectos de vida necesarios y globales de toda una comunidad política.
En dicho contexto, despenalizar el consumo de estupefacientes, como las tareas de siembra, cultivo, guarda y preparación de ellos; deviene a esta altura del conocimiento del flagelo mundial que es la drogadicción, en una afirmación que ondula entre la ingenuidad y la malignidad. Ficcionar que quien consume se daña a sí mismo y que por lo tanto, no se lo puede castigar, siguiendo así el derrotero utilitario de Stuart Mill[4], además de lo dicho, es ingresar en colisión con otras exigencias primarias que al propio Estado le corresponden, como es, el de brindar prestacionalmente el derecho a la salud a los habitantes y la asistencia sanitaria al enfermo. Enfermo que en la ocasión, estaría por una parte alentado y tolerado por el Estado y luego por otra, impuesto de rehabilitar. Huelga la contradicción.
Estamos frente a una enfermedad adictiva, que irradia sus consecuencias en manera ostensible a toda la estructura social. No se trata de una enfermedad para decirlo con Susan Sontag: de nobleza romántica[5]; se conoce acabadamente que es una patología que degrada totalmente al consumidor, porque no reconoce los límites de la propia voluntad del adicto. Basta para ello preguntar al padre, hermano, hijo, esposo, amigo de un consumidor de estupefacientes, si acaso la afectación que dicha droga le genera, considera que le afecta sólo en lo individual a él y no irradia o propaga su malestar a los otros contornos de la vida social, estudiantil, laboral, profesional y afectiva. La respuesta honesta y no interesada es contundente.
De todas maneras también debemos puntualizar, que en manera alguna el hecho de que no sea punible el consumo de estupefacientes para uso personal; deja abierta una cantidad infinita de posibilidades para que los juzgadores terminen desincriminando o no el consumo, acorde a la propia contextura física del adicto, como al mismo estado de dependencia que con la droga el nombrado tenga. De tal manera, la noción de autonomía que aparece como esencial a la hora de formular proyectos de vida autoreferenciales y en el proyecto de código atendidos favorablemente, se ve cuestionada. Ello es así, porque un tercero como será un perito médico, será quien juzgue, si el consumo de estupefacientes que la persona dice que habrá de ser para consumo personal en realidad lo es, o simplemente excede ello y por lo tanto, deviene punible el acto. Luego entonces el acto que por esta circunstancia puede dejar de ser autoreferente en rigor no lo ha sido nunca.
Ello es así, puesto que resulta una obviedad considerar que quien tiene un peso superior a los cien kilos habrá de tener una tolerancia mayor a dicha droga, como a la vez, que quien tiene ya suficientemente iniciado el camino en el mencionado vicio ilícito, habrá de requerir progresivamente una dosis mayor; si no fuera así, las drogas en cuestión no tendrían demostradas en el caso concreto la capacidad toxicomanígena y que en el ámbito de ciertos Tribunales, ha sido lo que ha orientado el voto favorable por la despenalización[6].
En realidad y sin ingresar a la discusión de la dogmática penal, lo que parece de bastante sentido común y por lo tanto, no despreciable desde ninguna perspectiva jurídico penal es que, si las mencionadas drogas generan adición y está demostrado harto suficientemente que lenitivamente van horadando la misma estructura psicológica del consumidor, el no sancionar penalmente a quien consume porque -hic et nunc- esa cantidad en concreto no alcanza para dañarlo, mas cuando ese mismo supuesto aislado resulta puesto en una situación de continuidad –como generalmente habrá de ocurrir-, se apreciaría irremediablemente que un razonamiento con tal matriz esconde una notoria falacia de petición de principios.
De cualquier modo, aun cuando sólo afectara al sujeto que se droga, no se puede desconocer, que la misma Constitución Nacional, si bien alienta y permite la diversidad de proyectos de vida de los ciudadanos; todos ellos deben ser conjugados a la luz de una idéntica hermenéutica como es la signada en el propio preámbulo de la Carta Magna, como es la de ‘promover el bienestar general’, que se vería afectado mortalmente, porque desde la misma ley penal madre, se autoriza a que el ciudadano se enferme y degrade[7].
Así las cosas, la ley posibilitaría una práctica sitiada en las antípodas de un verdadero estado constitucional y democrático de derecho, el cual quiere ciudadanos libres y sanos, suficientemente realizadores de los proyectos personales de vida, pero que aun desde la diversidad, confrontación o disenso, terminen contribuyendo al bien común.
Por otra parte no se puede dejar de considerar, que el hecho de que durante mucho tiempo se haya puesto en grado de evidencia la poca o nula aptitud del Estado para tener una política de persecución criminal respecto a quienes producen y comercializan estupefacientes y que por lo tanto, resulte operativa sólo para quienes lo consumen, por ser ellos más expuestos y débiles en dicho proceso; en rigor no es un argumento que pueda ser sostenido con suficiencia para desincriminar el consumo de estupefacientes.
En todo caso, debería ser dicho marco de la realidad un acicate suficientemente poderoso para organizar una política de persecución penal que resulte eficiente en todos los niveles. Pero desincriminar sobre el oscuro argumento que con ello, se habrá de poder ocupar mejor el Estado de perseguir a quienes están en la producción y en la comercialización es como buscar el premio consuelo de una campaña absolutamente perdidosa del Estado; quien para intentar ser eficaz en su obligación, abandona a su suerte –que efectivamente se conoce que no habrá de ser buena- a un conjunto de ciudadanos a quienes bajo el ropaje de máxima tolerancia a sus tristes proyectos de vida, se los condena a un incuestionable ostracismo social venidero criminalizado o no.
Una sociedad civil de enfermos drogadictos, alentados por la tolerancia pasiva del Estado, no parece ser, el síntoma que muchos esperamos como ciudadanos comprometidos en la misma República.
[1] Corresponde recordar que el tema ha sido ya claramente introducido en la jurisprudencia nacional desde hace bastante tiempo, así la propia C.S.J.N. in re ‘Gustavo Mario Basterrica – Alejandro Carlos Capalbo’ (Fallos 308:1392) se mostró proclive a tal posición; que luego fue abandonada a partir del precedente ‘Ernesto Alfredo Montalvo’ (Fallos 313:1333). En la actualidad el estado de la jurisprudencia no parece estar completamente definido, una buena lectura demarcatoria de las posiciones en tal sentido puede ser lograda en Calvete, F.; ¿Puede haber delito sin afectación potencial del bien jurídico? en Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal del 30.VI.06, pág. 18 y ss.
[2] Vide Diario La Nación del día 15.V.06 en nota intitulada “Marihuana: preocupa la tolerancia social”.
[3] Hemos desarrollado con cuidado los ejes de dicha tesis en Libertad, violencia y derecho: Un encuentro desde la autonomía personal y la realización democrática en Revista Foro de Córdoba Nº 100 (2005), pág. 17 y ss.
[4] Bien vale recordar que el autor inglés escribía: “Nadie puede ser obligado por ley a realizar o no determinados actos porque eso fuera mejor para él, porque lo hiciera más feliz, o porque, en opinión de los demás, resultase más prudente o justo actuar de esa manera. Todas esas son buenas razones para disentir de él, razonarlas con él, convencerlo suplicarle con insistencia, pero no suficientes como para obligarle o causarle algún perjuicio en caso de que actúe de manera diferente. Sólo la prevención del daño que pudiera causar a un semejante serviría como justificación para el hecho de tratar de disuadirlo de una determinada conducta” (Mill, S.; Sobre la libertad, Madrid, Edaf, 2004, pág. 52).
[5]Susan Sotang recuerda que “En general, y quizás porque la depresión, tan poco romántica, ha desplazado la idea romántica de melancolía, el cáncer, al contrario de la tuberculosis, es impropio de una personalidad romántica” (La enfermedad y sus metáforas y el sida y sus metáforas, Bs.As., Taurus, 1996, pág. 55).
[6] Apuntamos en este sentido el argumento de la Dra. Angela E. Ledesma –en minoría-, integrando la Cámara Nacional de Casación Penal in re ‘Burgos, Miguel A. s/rec. de casación, que puede ser consultado en Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, Marzo de 2006, pág. 55 y ss.
[7] En igual sentido se puede consultar Rueda, L.; Narcotráfico y derecho positivo, Córdoba, Advocatus, 2003, pág. 61.
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