CRITERIOS SOBRE ASIMETRIAS TRASPLANTOLOGICAS EN AMERICA LATINA

1.- Permítasenos iniciar con una reflexión ponderativa acerca del objeto del Encuentro como es ‘Necesidad de superación de Asimetrías Jurídicas...’ 2.- Siendo ese el objetivo: superar asimetrías, está presupuesto que existe al menos alguna de estas opciones: Existencia de ellas, sea por 1) Tratamientos encontrados y/o divergentes sobre un tema 2) Ausencia normativa sobre un tema 3.- Toda asimetría presupone también antes que normas en conflicto que las generen o ausencia de ellas, valores y /o principios que al mismo lo promueven Por lo cual la cuestión traspasa lo meramente metodológico y se instala en otro plano de estudio: el ideológico. 4.- Lo ideológico en el derecho a su vez importa reconocer cuales son las razones últimas que pueden existir para considerar o no, y de una forma determinada a un instituto jurídico cualquiera: propiedad privada, libertad de expresión, consumo de estupefacientes, responsabilidad del estado por actos lícitos, trasplante de órganos, etc. 5.- Hay buenas razones desde lo ideológico para acompañar o abandonar cualquiera de estos conceptos, todo depende en realidad como se espera que ellos traccionen en el ordenamiento jurídico nacional. 6.- Luego entonces la discusión por la superación de las asimetrías parece una batalla un poco complicada de ser explicada y debidamente comprendida porque en realidad la existencia de las ‘asimetrías globales’, es la afirmación de ‘simetrías locales’ a cada uno de los derechos nacionales y por lo tanto un distingo soberano expuesto bajo la legislación doméstica. 7.- Superar asimetrías, es propio de un estado menos nacional y más internacional; es promover un derecho cada vez más global y menos singular. 8.- Concluido el análisis ponderativo, vamos a los aspectos útiles del problema de sortear asimetrías existentes. Para ello preguntemos si la superación de las asimetrías es valioso o no para los estados?. Aunque la interrogación profunda es saber si le sirve al ciudadano global un derecho con instituciones más simétricas?. Hombre es fin y centro de las instituciones. 9.- No se puede brindar una respuesta afirmativa o negativa sin ponderar circunstancias de, tiempo y lugar. En algunos casos podrá imponer la simetría un mejor estándar institucional para el ciudadano, pero a la vez, ese éxito importará el debilitamiento de otro espacio comunitario que quizás en la proyección resultaba sumamente importante. 10.- Frente a este cuadro de situaciones y que creemos que resulta fácilmente aceptable, hemos buscado un instituto del derecho que minimice los campos de fricción y maximice los de beneficio; como que a la vez pueda haber una coincidencia inicial que es objetivamente bondadoso para el hombre que exista el instituto y que se proyecte lo más homogéneamente posible sobre los derechos nacionales. 11.- Parecería que pocos pueden oponerse a que lograr prolongar la vida de otros a partir de la donación de órganos no es un acto de altruismo que merece ser potenciado. 12.- Sin embargo pretendemos mostrar que en algunas legislaciones nacionales hay capítulos que son susceptibles de ser parificados a otros, porque en realidad el supuesto fáctico en cualquier lugar del mundo es el mismo: hombres que mueren y necesidad de un órgano por otro, para continuar viviendo. 13.- Una aclaración metodológica importante: si bien sabemos que la F.I.A. (Federación Interamericana de Abogados) se integra por países que no son latinoamericanos, tales como EE.UU., España, Canadá y Holanda, por razones de familias de derecho sólo trabajamos con ellos, a lo que se suma una cuestión de idiosincrasia relativamente común a todas ellas y que no nos resulta familiar en las otras legislaciones apuntadas. 14.- Obviamente aquí aparece nuestro propio perfil ideológico en el tema, y por ello es que precisamos los capítulos de nuestra preocupación. 15.- A los nombrados efectos, tampoco tomaremos en forma exegética las leyes que tenemos a la vista que son de:...., sino que después de haberlas trabajado debidamente hemos separado una serie de campos de reflexión que son los que a nos han dejado un margen de camino para esta cuestión. Sobre los restantes tópicos o no hay materia homologable o no tendría una trascendencia efectiva el poder hacerlo. 16.- Consentimiento Válido. La aceptabilidad de un trasplante está en que donante y receptor expresen su voluntad después de haber sido suficientemente informados acerca del acto en cuestión. 16.I.1. Consentimiento del Dador (el mismo puede ser inter vivos o post mortem). Consentimiento en actos entre vivos. Obviamente que todas las legislaciones exigen que sea resultado de una adecuada información, la cual debe ser expresa, contundente y categórico. La ADECUADA INFORMACIÓN de cualquier manera debería ser equiparada simétricamente hablando, a la postulada en la ley chilena (art. 10 y 11) donde se destaca como contenido de ella: los riesgos de la operación, las consecuencias para la salud y el menoscabo o perturbación psicológica por la pérdida de un órgano. 16.I.2. Otro aspecto que se debe considerar es lo referido a la CAPACIDAD SUFICIENTE EN EL DONANTE; la cual en términos generales queda asimilada a capacidad jurídica, cuando en realidad debería ser competencia bioética, lo cual presupone comprender adecuadamente la información recibida y también reconocer racionalmente las consecuencias del acto. Parece conveniente extender el criterio que se advierte en Perú (10), Brasil (9), Guatemala (13), Ecuador (3), México (333), Uruguay (11) y Costa Rica, que a la mayoría de edad, le suman la consigna de ‘lucidez mental del donante’ (o sea competencia bioética). Sin embargo resultaría una adecuada conveniencia simétrica que se siguiera la legislación de Argentina (13) en cuanto que no impone la mayoría de edad, sino una inferior de 18 años, justamente asentado en las competencias bioéticas del sujeto. 16.II.3. Es importante ver la manera que se conforma el CONSENTIMIENTO DE LOS INCAPACES (menores o dementes) como potenciales donantes de órganos, subrogándose para ello sus representantes legales. Por definición las legislaciones no lo autorizan, puesto que no lo tratan en el texto. Sin embargo a los efectos de una adecuada conveniencia simétrica, resulta auspiciosa la legislación del Perú (9 inc.2) que autoriza ella cuando se trata de órganos o tejidos regenerables y que en ese caso, se acerca a la legislación argentina que permite ello, cuando se trata de médula ósea. Nos parece igualmente riesgoso la disminución que promueve Costa Rica (7), que lo lleva posible de subrogar dicho consentimiento por los padres, con el consentimiento del hijo cuando el mismo tiene más de 15 años y mucho más grave Venezuela (12), que permite soslayar ello cuando el receptor sea un pariente cercano. 16.II.1. Respecto al consentimiento post mortem o cadavérico se advierte claramente la existencia de 2 sistemas: Consentimiento Expreso el donante en vida debe hacer dejado sea por escrito o en forma verbal su voluntad positiva de ser donante o en su defecto la familia así indicarlo. Siguen esta línea Perú (11), Chile (10), Nicaragua (74 inc. b). 16.II.2 Consentimiento Presunto si el donante no se definió en vida en contra de la donación, estaba a favor de ella. Siguen esta línea Brasil (4), Uruguay (1), Costa Rica (9) Igual pero sin embargo admitiendo la oposición de la familia a tal consentimiento presunto Ecuador (4), Argentina (19 bis, 21) Otro criterio que también es consentimiento presunto, pero que sin embargo se requiere que sea completado por un consentimiento de los parientes, así en México (324). Por diferentes razones tanto bioéticas como propiamente culturales y del mismo resultado de producidos trasplantológicos, sería recomendable tener un criterio simétrico en orden a la exigencia de consentimiento expreso. 17.- Determinación de la Muerte. Un criterio aceptado casi unánimemente por la totalidad de las legislaciones vistas, es el referido a la determinación del momento de la muerte, puesto que con independencia que se sepa que ella es un proceso, en realidad el mismo concluye con la existencia de la muerte biológica que se cumple cuando hay degradación de la corporeidad. También se advierte que el criterio de muerte clínica que se explica mediante la cesación de las funciones cardiocirculatorias y la destrucción irreversible de los centros nerviosos, no resulta útil a los efectos trasplantológicos. Corresponde entonces, atender a la reconstitución o mantenimiento de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias del sujeto; aunque hayan cesado en forma total e irreversible las funciones cerebrales incluidas las del tronco cerebral. Se trata de la muerte encefálica o cerebral. 17.1 La definición de muerte cerebral es la requerida en la totalidad de las legislaciones consideradas, con la excepción que en el caso de Guatemala parece ampliarse el concepto a lo que hoy en día se está promoviendo como la muerte cortical de forma tal que continúan vigentes actividades cerebrales básicas y que se manifiestan en estados vegetativos persistentes, anencefalias; o sea que la persona respira, tiene reflejos protectorios de vómitos, tos, ciclos de sueño y vigilia; pero lo que no tiene es conciencia y capacidad de establecer comunicación alguna con el mundo externo. La ley guatemalteca (27) considera los nacidos anencefálicos como donantes cadavéricos, motivo por el cual, los tiene como nacidos muertos, lo cual sólo es explicable cuando se ha ampliado el concepto de muerte. La opción valiosa de la unificación y superación de toda asimetría en la materia es dejando que el criterio de muerte encefálica es correcto y dotar a la determinación de ella, de los máximos controles tal como están previstos en la ley argentina. 18.- Gratuidad del Trasplante. Otro tema en donde corresponde asegurar un criterio igualmente uniforme tal como existe hoy, es en el aseguramiento de la gratuidad de la donación de órganos sin perjuicio de reconocer que desde lo jurídico sería explicable porque la donación de órganos, puede ser onerosa. Encontrando para ello no sólo razones utilitarias sino por la misma promoción de dignidad de quien sólo tiene su cuerpo como capital económico. Dicho criterio de gratuidad debe ser sostenido y mantenido, motivo por el cual, ninguna asimetría hay que superar. 19.- Educación y Formación. Si bien todos los estados tienen considerado dentro de sus respectivas leyes, llevar adelante un proceso de difusión y educación en la materia; se advierte que en la mayoría de los casos son cuestiones programáticas y no operativas y por ello de cumplimiento difícil de ser cuantificado en su éxito. Resulta auspicioso y como modo de superar asimetrías, seguir el camino de Venezuela (25) en el punto, en cuanto incluye en la enseñanza primaria una asignatura obligatoria relacionada con los beneficios de la donación de órganos.